Uma breve análise jurisprudencial dos entendimentos das Cortes Superiores quanto ao sigilo fiscal consistente na requisição pelo Ministério Público e da notícia pela autoridade fiscal .
Como nenhum direito é considerado absoluto, em que pese alguns sejam, indiscutivelmente, no presente artigo abordaremos exclusivamente o direito ao sigilo fiscal no âmbito dos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
O julgamento do Recurso Extraordinário 1.055.941/SP foi discutido e considerado legal e constitucional a Representação Fiscal para fins penais, mas, afinal, do que se trata essa representação?
A Representação Fiscal para fins penais consiste no exercício da própria autoridade fiscal em levar ao conhecimento do Ministério Público eventual ilícito, ou seja, possível fato considerado crime, para serem tomadas como devidas providências. É bem dizer que ocorrerão diligências para que sejam tomadas providências ou haja, ainda, futura responsabilização criminal.
Nesse caso, indaga-se: a representação poderia ser considerada Notitia Criminis ? Penso que sim, logo, confirmou a tese do julgado conteve nos autos do RE 1.055.941/SP, porque se trata de repasse do próprio fisco às autoridades com competência jurisdicional para apuração do claro.
Foi considerada constitucional a Representação Fiscal por se tratar exclusivamente de mera notificação de fato criminal, cuja providência deverá ser tomada a partir do fato informado, tendo em vista que o fisco é o órgão fiscalizador do lançamento por homologação do imposto de renda. Assim, verificando divergência nos dados informados para suposta sonegação, haverá a representação.
Logo, a representação fiscal carece de autorização judicial. A tese, no entanto, fora firmada apenas para dizer o claro: trata-se de uma exceção ao sigilo fiscal, prevista no inciso I do § 3º do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN).
Tal representação restringe-se, em regra, à possibilidade de a Receita Federal encaminhá-la ao órgão titular da ação penal, que é o Ministério Público Federal, conforme previsto no art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no Decreto nº 2.730, de 10 de agosto de 1998, e na Portaria RFB nº 1.750, de 12 de novembro de 2018.
Diferentemente da Representação Fiscal, a requisição dos dados fiscais pela Autoridade Policial ou do Ministério Público para fins de investigação criminal norteada será sempre pela regra ao sigilo.
Portanto, quando a autoridade fiscal, em sua atuação de fiscalização do lançamento tributário, verificar eventual indício de crime, atuará de ofício para representar aos órgãos legais e investigativos a notícia para apuração do certo ilícito. No entanto, durante o Procedimento Investigativo Criminal ou Inquérito Policial, nenhuma dessas autoridades poderá, utilizando o Tema 990, requerer o fisco, dados perdidos sem autorização judicial prévia, sendo considerado processo nulo e de provas ilicitamente .
Nesta senda, com fulcro no Recurso em Habeas Corpus nº 83.233/SP, e com base no julgado anterior digerido, diferentemente do envio de dados de ofício por suspeita de infração penal, não pode o Órgão Acusador ou Investigativo requisitar, com o mesmo fim ou não, sem qualquer amparo judicial.
Logo, no Tema 990 o ministro do STF Luís Roberto Barroso afirmou que, "se o Ministério Público quiser ter acesso direto a informações bancárias, ele precisa de autorização judicial. Essa é a competência constitucional".
Assim, o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do Remédio Histórico, destacou: “em um Estado de Direito, não é possível admitir que órgãos de investigação, em procedimentos informais e não urgentes, solicitam informações escritas sobre indivíduos ou empresas, informações essas constitucionalmente protegidas , salvo autorização judicial”.
Portanto, quando o próprio fisco em sua atuação de fiscalização do lançamento tributário verifica eventual crime criminoso, este poderá atuar de ofício em representar aos órgãos legais e investigativos para apuração do ilícito. No entanto, caso a atuação seja durante Procedimento Investigativo Criminal ou Inquérito Policial, nenhuma dessas autoridades poderá, utilizando o Tema 990, requerer os dados fiscais sem autorização judicial, sendo considerado processo nulo e provas ilicitamente.